Instruktioner att diskriminera

Instruktioner att diskriminera är den sista diskrimineringsgrunden och framgår av 1 kap. 4 § 6 p. diskrimineringslagen. Instruktioner att diskriminera innebär order eller instruktioner att diskriminera någon på ett sätt som avses enligt de övriga diskrimineringsgrunderna i 1 kap. 4 § 1–5 p. och som lämnas åt någon som står i lydnads- eller beroendeförhållande till den som lämnar ordern eller instruktionen eller som gentemot denna åtagit sig att fullgöra ett uppdrag.    

Att ge instruktioner om att diskriminera är en form av diskriminering enligt EU:s direktiv mot diskriminering. Detta står specificerat bland annat i direktiv 2006/54 artikel 2 punkt 2 b och direktiv 2000/78 artikel 2 punkt 4. I de svenska förarbetena till diskrimineringslagen framgår att förbudet gäller när instruktionen ges till någon i ett lydnads- eller beroendeförhållande till den som ger instruktionen, eller till någon som åtagit sig att utföra ett uppdrag för denne (prop. 2007/08:95 s.494). Exempelvis kan en situation uppstå där en tjänsteman på Arbetsförmedlingen får en instruktion från en arbetsgivare att inte hänvisa arbetssökande med viss hudfärg till denne. I ett sådant fall gör både arbetsgivaren och Arbetsförmedlingen sig skyldiga till diskriminering. Arbetsgivaren för att ha gett instruktionen, och arbetsförmedlingen som följt instruktionen och därmed diskriminerat. 

Det är dock oklart vilken praktisk betydelse förbudet har, då både arbetsgivaren och offentliga institutioner som Arbetsförmedlingen redan omfattas av diskrimineringsförbudet enligt diskrimineringslagen 2 kap. 1 § och 2 kap. 9 §. Dessa paragrafer fastställer att en arbetsgivare inte får diskriminera den som hos arbetsgivaren är arbetstagare, gör en förfrågan om eller söker arbete, söker eller fullgör praktik hos arbetsgivaren, eller står till förförfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft. Därtill är diskriminering av arbetssökande eller arbetstagare förbjuden i fråga om arbetsmarknadspolitisk verksamhet och arbetsförmedling utan offentligt uppdrag. 

Vidare kan även enligt förarbetena en arbetsgivare som anlitar en rekryterare och instruerar denne att diskriminera arbetssökande hållas ansvarig för diskriminering gentemot de drabbade arbetssökande. För att diskrimineringsförbudet ska vara tillämpligt krävs det enligt förarbetena att instruktionen faktiskt leder till diskriminering, men även en icke följd instruktion kan räknas som diskriminering om instruktionen tydligt riktades mot en specifik person eller grupp för att utsätta dem för diskriminering. 

Hittills har detta förbud inte prövat rättsligt. I ett tidigare rättsfall, AD 2007 nr 16, prövades om en arbetsgivare kunde hållas ansvarig för diskriminerande frågor ställda av fackliga representanter under en anställningsintervju. Arbetsdomstolen fann att representanterna inte hade fått några instruktioner från arbetsgivaren, vilket gjorde att arbetsgivaren inte kunde hållas ansvarig.