Förbud mot diskriminering och repressalier
Diskrimineringsförbudet
I 2 kap. 1 § diskrimineringslagen framgår att en arbetsgivare inte får diskriminera den som hos arbetsgivaren
- är arbetstagare,
- gör en förfrågan om eller söker arbete,
- söker eller fullgör praktik, eller
- står till förfogande för att utföra eller utför arbete som inhyrd eller inlånad arbetskraft.
Paragrafen föreskriver i sitt andra stycke att förbudet mot diskriminering i form av bristande tillgänglighet gäller inte i fråga om den som gör en förfrågan om arbete.
Därtill klargörs i tredje stycket att den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta i frågor som rör någon som avses i första stycket ska likställas med arbetsgivaren.
Diskrimineringsförbudet i diskrimineringslagen riktar sig till arbetsgivare och omfattar skydd mot diskriminering enligt tre EU-direktiv inom arbetslivet: direktiv 2000/43 om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet mot etnisk diskriminering), direktiv 2000/78 om inrättandet av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (arbetslivsdirektivet) och direktiv 2006/54 om genomförande av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (likabehandlingsdirektivet). Direktiven har ett brett tillämpningsområde och täcker bland annat diskrimineringsgrunder som etnisk tillhörighet, religion, funktionsnedsättning, ålder, sexuell läggning och kön.
Efter införandet av diskrimineringslagen har EU-domstolen förtydligat att även vissa förtroendevalda och uppdragstagare skyddas av arbetslivsdirektivet vad gäller tillträde, utövade och avslutande av uppdrag. Detta antas också gälla för de andra direktiven om etnisk diskriminering och likabehandling mellan könen. Den svenska diskrimineringslagen omfattar dock inte förtroendevalda och uppdragstagare i dess ordalydelse.
Diskrimineringsförbudet inom arbetslivet riktar sig mot situationer kopplade till arbetet mellan arbetsgivaren och den skyddade personkretsen, som inkluderar arbetstagare, arbetssökande eller den som frågar om arbete, praktikanter och de som söker praktik, inhyrd eller inlånad arbetskraft.
Förbudet gäller bland annat till intervjuer, beslut om anställning, löne- och anställningsvillkor, omplacering, befordran och avslut av anställning. Alla sju diskrimineringsgrunder och de former av diskriminering som definieras i diskrimineringslagen omfattas av detta förbud, med undantaget att bristande tillgänglighet inte gäller för personer som enbart gör en förfrågan om arbete.
Diskrimineringslagen anger att även de som har rätt att fatta beslut för arbetsgivarens räkning i frågor som berör skyddade grupper likställs med arbetsgivaren i fråga om diskrimineringsförbudet.
Arbetsgivarbegreppet
Begreppet arbetsgivare i diskrimineringslagen är vidare än inom arbetsrätten i övrigt, där arbetsgivaren definieras som den fysiska eller juridiska person som är arbetstagarens motpart i anställningsförhållandet. Diskrimineringsförbudet för arbetsgivare inkluderar även exempelvis kundföretag som hyr in eller lånar arbetskraft eller tar emot praktikanter. Kundföretaget ansvarar som arbetsgivare i den utsträckning de kontrollerar de faktiska och rättsliga förhållandena för den inhyrda eller inlånade personen. Arbetsgivaren ansvarar inte bara för sitt eget agerande utan även för den som har rätt att fatta beslut för arbetsgivarens räkning i frågor om arbetssökande och anställda.
Arbetstagarbegreppet
Begreppet arbetstagare definieras varken i EU-direktiven, diskrimineringslagen eller dess förarbeten. I stället utgår man efter det civilrättsliga arbetstagarbegreppet när lagen tillämpas. Detta begrepp används även inom andra arbetsrättsliga lagar, såsom lagen om medbestämmande i arbetslivet (MBL) och lagen om anställningsskydd (LAS).
Diskrimineringslagen omfattar alla arbetstagare, inklusive de som normalt undantas från LAS. Dessa är personer i företagsledande ställningar, familjemedlemmar till arbetsgivaren, de som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll, samt arbetstagare med särskilt anställningsstöd, skyddat arbete eller lönebidrag för utveckling i anställning. Även gymnasiala lärlingsanställningar faller inom diskrimineringslagens skyddade krets.
Situationer som omfattas av diskrimineringsförbudet
Diskrimineringsförbudet gäller i alla situationer mellan en arbetsgivare och en arbetstagare i deras yrkesroller. Det innebär att arbetsgivaren måste följa diskrimineringsförbudet även när denne utövar sin rätt att leda och fördela arbetet. Detta innebär att diskrimineringsförbudet är en begränsning av arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Till exempel kan diskrimineringsförbudet tillämpas när arbetsgivaren bestämmer vilka arbetsuppgifter en anställd ska utföra, vilken klädsel som ska bäras, eller hur den anställde ska uppträda. I vissa fall kan sådana åtgärder till och med utgöra trakasserier.
Diskrimineringsförbudet gäller också vid beslut om utbildning, omplacering, befordran, fördelning av arbetsuppgifter, schemaläggning och beslut om ledighet eller övertid.
Förbudet omfattar även arbetsgivarens tillämpning av kollektivavtal. Exempel är beslut om stadigvarande förflyttning enligt kollektivavtal för kommuner och landsting och tillämpning av avtalsturlistor samt villkor för tidsbegränsad anställning enligt bemanningsavtalet.
För trakasserier och sexuella trakasserier gäller förbudet även utanför själva arbetsuppgifterna, exempelvis under raster och personalfester. I ett fall från Arbetsdomstolen, AD 2017 nr 45, ansågs en arbetsgivare ha diskriminerat en kvinnlig anställd genom att hennes chef utsatte henne för sexuella trakasserier vid en julfest utanför arbetsplatsen.
Lönediskriminering
Diskrimineringsförbudet gäller även löne- och anställningsvillkor, vilket innebär att arbetsgivare måste följa principen om lika lön för kvinnor och män för samma eller likvärdigt arbete. Denna princip, som är en av EU:s grundpelare, fastställs i artikel 157 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) och gäller i både offentliga och privata sektorer. Vid lönediskriminering kan denna artikel åberopas direkt i domstol.
För att avgöra om lönediskriminering föreligger görs en jämförelse mellan arbetsuppgifter som bedöms vara lika eller likvärdiga. Bedömningen av likvärdigt arbete görs utifrån faktorer som kompetens, ansvar, ansträngning och arbetsmiljö, och fokus ligger på själva arbetets krav snarare än den person som utför det.
Det är dock viktigt att notera att placering i samma tjänstekategori i ett kollektivavtal inte automatiskt innebär att arbetena är lika eller likvärdiga. Detta är endast en indikation, enligt EU-domstolen. Även arbeten som ser olika ut kan bedömas som likvärdiga, vilket har bekräftats i svenska domar, som där en barnmorskas arbete jämställdes med en klinikingenjörs och en intensivsjuksköterskas med en medicinteknisk ingenjör.
Om en arbetsgivare betalar högre lön för ett arbete av lägre värde jämfört med ett arbete av högre värde mellan en kvinna och en man, kan detta bryta mot artikel 157. Jämförelser görs vanligtvis mellan anställda inom samma arbetsgivare men behöver inte gälla samtidigt, då de också kan jämföras med tidigare anställda.
Vid lönejämförelser kan arbetsgivaren motivera en löneskillnad om det finns sakliga skäl, som behovet att attrahera särskild kompetens. Arbetsdomstolen har vid flera tillfällen prövat lönediskriminering, och den som anser sig diskriminerad har bevisbördan för att arbetet är lika eller likvärdigt.
Begreppet lön i diskrimineringslagen tolkat i ljuset av EU-rätten och inkluderar alla ersättningar och förmåner från arbetsgivaren, såsom pension, sjuklön och bonus. Även om dessa förmåner betalas ut först efter avslutad anställning räknas de som lön enligt EU-domstolen.
Lönetransparensdirektivet
EU har även antagit ett nytt direktiv om lönetransparens (EU 2023/970) som ska förbättra genomförandet av likalöneprincipen genom att öka insynen i lönesättningen och införa efterlevnadsmekanismer.
Mer om lönetransparensdirektivet kan du läsa om här.
När gäller inte diskrimineringsförbudet
Diskrimineringsförbudet för arbetsgivare inom arbetslivet är inte absolut i den meningen att det inte går att göra undantag. 2 kap. 2 § diskrimineringslagen innehåller fyra undantag från diskrimineringsförbudet.
1) Yrkeskrav som undantag: I vissa fall kan särbehandling vara tillåten vid anställning, befordran eller utbildning för befordran om särbehandlingen grundar sig på en egenskap kopplad till en av diskrimineringsgrunderna och om denna egenskap är avgörande för arbetets natur eller sammanhang. Egenskapen måste då vara ett verkligt och avgörande yrkeskrav, samt nödvändigt och lämpligt för att uppnå ett berättigat mål. Detta undantag återfinns i alla EU-direktiv som gäller diskriminering inom arbetslivet, och EU-domstolen har fastställt dess tillämpning i flertalet olika rättsfall.
2) Positiv särbehandling: Arbetsgivare får använda positiv särbehandling för att förbättra jämställdheten mellan män och kvinnor, förutsatt att åtgärden inte rör löne- eller andra anställningsvillkor. Enligt artikel 3 i direktiv 2006/54 kan medlemsländerna införa åtgärder för att i praktiken uppnå full jämställdhet mellan könen, inom ramen för artikel 157.4 i EU-fördraget.
3) Åldersgränser för förmåner: Ett undantag gäller särskilt för åldersgränser i fråga om pensions-, efterlevande- eller invaliditetsförmåner i individuella avtal eller kollektivavtal. Artikel 6.2 i direktiv 2000/78 tillåter medlemsstaterna att undanta sådana åldersrelaterade regler från förbudet mot åldersdiskriminering.
4) Särbehandling på grund av ålder med berättigat syfte: Det sista undantaget gäller särbehandling baserat på ålder, om det finns ett legitimt syfte och att de åtgärder som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå detta mål. Här kan medlemsländer, enligt artikel 6.1 i direktivet, använda en flexibel regel för att väga förbudet mot åldersdiskriminering mot andra syften.
Begreppet verkligt och avgörande yrkeskrav
Enligt paragrafen kan arbetsgivare i vissa fall göra undantag från diskrimineringsförbudet vid anställning, befordran eller utbildning, om en specifik egenskap är ett verkligt och avgörande yrkeskrav för jobbet. Detta undantag, som har sitt ursprung i EU-direktiven (2000/43, 2000/78 och 2006/54), innebär att särbehandling kan tillåtas om yrkeskravet är nödvändigt och relevant för arbetets natur eller arbetsmiljön. EU-domstolen har varit tydlig med att dessa undantag ska tolkas restriktivt för att skydda individens rättigheter.
Ett verkligt och avgörande yrkeskrav innebär att en viss kompetens, kvalifikation eller egenskap är absolut nödvändig för att utföra arbetet väl. Exempelvis kan en verksamhet som erbjuder personliga tjänster till en specifik etnisk grupp motivera att personalen har samma etniska bakgrund för att bättre förstå och stödja målgruppen. Diskrimineringsombudsmannen (DO) har dock funnit att det inte är tillåtet att välja bort hemtjänstpersonal på grund av etnicitet för att uppfylla klienternas önskemål. Frågan är ännu inte prövad i svensk domstol eller av EU-domstolen.
Det finns även särskilda regler för organisationer vars verksamhet bygger på religiösa eller ideella grunder. Till exempel kan en pensionärsorganisation eller ungdomsförening kräva att dess representanter själva tillhör samma åldersgrupp för att öka trovärdigheten. Samma sak gäller ideella organisationer som representerar specifika grupper, som föreningar för transpersoner, homosexuella, personer med funktionsnedsättning eller invandrarföreningar, som kan kräva att deras representanter har en nära koppling till målgruppen.
Arbetsgivare får dock inte tillämpa detta undantag som en generell regel för alla anställda inom en viss diskrimineringsgrund. Det måste finnas starka skäl och det ska vara tydligt att yrkets krav eller arbetsförhållandena motiverar särbehandlingen.
Begreppet ”verkligt” i yrkeskravet innebär att kravet inte får vara påhittat eller en ursäkt för att dölja diskriminering. ”Avgörande” innebär att den egenskapen måste vara så viktig att den sökande därigenom kan utföra arbetet bättre än andra.
EU-domstolen har även tydliggjort att en arbetsgivares önskan att tillmötesgå kundernas preferenser, som inte vilja ha personal med religiösa symboler inte är ett godtagbart yrkeskrav. Yrkeskravet ska vara objektivt kopplat till yrkets karaktär eller kontext, och inte grundat på subjektiva preferenser.
Begreppet ”berättigat syfte”
För att en arbetsgivare ska få använda ett yrkeskrav som i sig kan anses diskriminerande, krävs enligt lagen att kravet har ett berättigat syfte. I EU-direktiven uttrycks detta som att ”målet är legitimt”, vilket innebär samma sak enligt de svenska förarbetena. Syftet med yrkeskravet måste således vara godtagbart, vilket innebär att det överensstämmer med de värderingar som direktivet står för eller är ett mål som anses eftersträvansvärt i ett demokratiskt samhälle som respekterar grundläggande fri- och rättigheter. Till exempel har flygsäkerhet ansetts vara ett legitimt mål, liksom skydd av personlig säkerhet och allmän ordning.
Arbetsdomstolen har också uttalat att syftet med en åtgärd ska bedömas utifrån det faktiska skälet bakom åtgärden vid det tillfälle den vidtogs. I ett rättsfall, AD 2015 nr 51, rörde det sig om ett bussföretag som hade en ålderspolicy där personer över 70 år inte kunde få en visstidsanställning som förare. Företaget angav att de ville ge yngre personer möjlighet till arbete och undvika förödmjukande uppsägningar på grund av ålder. Arbetsdomstolen fann dock att dessa skäl först framkommit sent i domstolsprocessen och att det verkliga syftet med ålderspolicyn var att öka trafiksäkerheten. Att detta var ett berättigat syfte var ostridigt mellan parterna.
Proportionalitetsbedömning
Enligt EU-direktiven måste ett yrkeskrav vara proportionerligt, vilket betyder att avvikelsen från principen om icke-diskriminering ska vara så begränsad som möjligt för att uppnå målet. Med andra ord måste det valda sättet att uppnå syftet vara både lämpligt och nödvändigt. Detta innebär att det måste ge önskat resultat och att det inte ska finns något annat, mindre ingripande sätt som kan nå samma mål.
Ett exempel på hur proportionalitetsbedömningen går till återfinns i målet AD 2015 nr 51 som gällde en ålderspolicy där bussförare över 70 år inte kunde få visstidsanställningar. Syftet med åldersgränsen var att förbättra trafiksäkerheten, vilket ansågs vara ett berättigat mål. Domstolen fann dock att åldern i sig inte utgjorde ett avgörande yrkeskrav, men att vissa fysiska och kognitiva förmågor hos föraren kunde vara det. Företaget hade dock inte kunnat visa att en generell åldersgräns var det bästa och mest nödvändiga sättet att förbättra trafiksäkerheten. I stället föreslog att individuella medicinska undersökningar kunde vara ett mer lämpligt alternativ. Sammanfattningsvis bedömde domstolen att de kognitiva förmågorna utgjorde ett verkligt och avgörande yrkeskrav för bussföraryrket och att trafiksäkerheten var ett legitimt syfte. Dock ansågs den generella åldersgränsen för personer över 70 år vara diskriminerande eftersom andra, bättre anpassade alternativ fanns.
I ett annat fall behandlat av EU-domstolen, C-795/19, ansåg domstolen att en regel som uteslöt personer mer hörselnedsättning från arbete som kriminalvårdare inte var proportionerlig. Även om det var ett lämpligt sätt att säkerställa att en person inte kunde reagera på larm och skydda säkerheten, gick kravet längre än nödvändigt eftersom det inte gav möjlighet att utvärdera om personen kunde utföra arbetet med hjälp av hörselhjälpmedel. Därmed överskred regeln vad som behövdes för att uppnå målet om säkerhet och allmän ordning.