Direkt diskriminering

Direkt diskriminering definieras i 1 kap. 4 § 1 p. diskrimineringslagen och innebär att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med någon av diskrimineringsgrunderna. Direkt diskriminering avser därmed situationer där det finns ett direkt orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Centralt vid bedömning om direkt diskriminering föreligger är begreppen: missgynnande, jämförelse och orsakssamband.    

Missgynnande 

Begreppet missgynnande syftar på en handling eller en underlåtenhet som leder till att någon försätts i en sämre position, orsakar skada eller nackdel för denne. Exempel är om personen går miste om en förmån, förbättring, service eller liknande. Det kan omfatta situationer där en individ, exempelvis en arbetstagare, student, kund, patient eller medlem i en förening, utsätts för en behandling som orsakar faktiskt förlust, obehag eller andra liknande negativa konsekvenser. Mindre och obetydliga skillnader i hur man blir bemött räknas dock inte som ett missgynnande.    

Avgörande för att något ska betraktas som missgynnande är att en negativ effekt uppstår, inte nödvändigtvis varför den uppstod. Exempel på missgynnande inom arbetslivet inkluderar att en arbetssökande inte blir kallad till anställningsintervju, eller att en anställd går miste om en löneförhöjning. Inom utbildningsområdet kan det handla om att en sökande nekas till en utbildning eller att en student utestängs från att medverka i ett grupparbete. 

Jämförelse 

För att avgöra om ett missgynnande föreligger måste man normalt göra en jämförelse. Det kan göras genom att jämföra hur en annan verklig person i en liknande situation behandlas eller har behandlats. Jämförelsen behöver dock inte avse en verklig person utan jämförelsen kan göras utifrån hur en annan person normalt sett hade blivit behandlad i ett visst sammanhang.  

Ett exempel som kommer från domen AD 2009 nr 45, är om en anställd förväntat sig att gå en viss utbildning enligt arbetsplatsens policy, men nekats detta. Det kan då ses som ett missgynnande även om det inte fanns någon avtalsenlig rätt till utbildning. När det gäller situationer där det inte finns någon att jämföras med, som vid en ensam sökande till ett jobb, eller när en provanställning avslutats, saknar det betydelse om hur någon annan i en jämförbar situation skulle ha behandlats. Då handlar det i stället om att bedöma om beslutet har ett samband med en diskrimineringsgrund som lagen förutsätter. Detta kan också uttryckas som att en jämförelse ska göras med hur den diskriminerade skulle ha behandlats om denne exempelvis haft annan etnisk tillhörighet. 

I tvister om diskriminering har jämförelser med faktiska jämförelsepersoner en stor betydelse för bevisningen för om ett relevant orsakssamband föreligger. Jämförelsen ska göras med personer som befinner sig i en jämförbar situation. Vilka faktorer som är avgörande för bedömningen av om två personer befinner sig i en jämförbar situation går inte att definiera då dessa är beroende av omständigheterna i det aktuella fallet. 

Orsakssamband  

Slutligen måste det finnas ett s.k. orsakssamband mellan missgynnandet och den aktuelle diskrimineringsgrunden för att direkt diskriminering ska kunna fastställas. Det krävs först och främst att den som missgynnar en annan känner till den påstådda diskrimineringsgrunden. Detta innebär exempelvis att en arbetsgivare är medveten om arbetstagarens etniska tillhörighet, eller sexuella läggning. Därtill krävs det att diskrimineringsgrunden (åtminstone till viss del) varit styrande för arbetsgivarens handlande, eller att arbetsgivaren (åtminstone till viss del) motiverat den aktuella åtgärden med skäl som går att koppla till diskrimineringsgrunden. Det föreligger inget krav på arbetsgivaren i och med åtgärden som vidtagits haft i avsikt att kränka eller missgynna den aktuella personen. Det är därmed tillräckligt att diskrimineringsgrunden finns som den enda, eller som en av flera, orsaker till missgynnandet som inträffat. Det är inte heller nödvändigt att personen som missgynnas faktiskt har missgynnats på grund av en diskrimineringsgrund som personen själv besitter, utan det kan exempelvis handla om att personen missgynnas för att ha tagit sin makes utländska efternamn, eller att det föreligger en felaktig föreställning om personens sexuella läggning. 

Direkt diskriminering av gravida 

EU-domstolen har fastställt att om en kvinna missgynnas på grund av graviditet är det en orm av direkt könsdiskriminering, eftersom endast kvinnor kan bli gravida. I sådana fall görs ofta en hypotetisk jämförelse – man ställer frågan hur någon, eller kvinnan själv, skulle ha behandlats om hon inte varit gravid.   

I ett senare rättsfall (C-463/19, Syndicat CFTC) prövade EU-domstolen ett fall om ledighet för föräldrar enligt ett kollektivavtal, där ledigheten var reserverad för kvinnliga anställda som själva tog hand om sina barn (utan barnomsorg). En manlig anställd, som också själv tog hand om sitt barn, ansåg att detta var diskriminerande. Domstolen konstaterade att både en manlig och kvinnlig förälder i samma situation kan jämföras när det gäller barnets omvårdnad. Ledigheten kan endast reserveras för kvinnor om den är kopplad till kvinnans fysiska hälsa och den unika relationen mellan henne och barnet i samband med förlossningen. Om det inte finns ett sådan skyddsmotiv kan ledigheten annars innebära indirekt diskriminering mot manliga anställda. 

Domen från EU-domstolen påverkar inte den svenska rättspraxisen, där liknande frågor redan har prövats. Exempelvis bedömde Arbetsdomstolen i målet AD 1987 nr 132 att havandeskapslön enligt industrins tjänstemannaavtal inte var diskriminerande mot män. Även i AD 2003 nr 74 fann domstolen att en bestämmelse om föräldralön i verkstadsavtalet inte innebar indirekt diskriminering mot män. 

I Sverige har frågan om diskriminering av gravida också prövats när fyra kvinnor nekades sjukpenning under sina graviditeter av Försäkringskassan, som ansåg att graviditetsbesvären var en naturlig del av livet och inte en sjukdom. Svea hovrätt konstaterade att Försäkringskassan i dessa fall tillämpat en hårdare bedömning där graviditetens orsak vägdes in i bedömningen, trots att orsaken inte ska påverka rätten till sjukpenning. Därmed ansåg hovrätten att kvinnorna utsatts för direkt könsdiskriminering. 

Arbetsdomstolen har också hanterat diskrimineringsfrågor gällande gravida kvinnor i fall som rör anställningar och uppsägningar. I dessa fall innebär ofta en missgynnsam behandling ett brott mot både diskrimineringslagen och föräldraledighetslagen, eftersom missgynnandet ofta beror på både graviditet och den planerade föräldraledigheten.