Inledning
Sexuella trakasserier i arbetslivet utgör en allvarlig form av diskriminering som påverkar individer på många nivåer. Genom att förstå det juridiska ramverket kring sexuella trakasserier och hur det förekommer i praktiken kan arbetsgivare och arbetstagare tillsammans arbeta mot att skapa en mer respektfull och trygg arbetsmiljö.
Lagstiftaren uttalade i prop. 1997/98:55 s. 108 att det är mindre viktigt i hur stor omfattning sexuella trakasserier förekommer, faktumet att de förekommer är tillräckligt för att det är ett problem som måste uppmärksammas och motverkas.
Diskrimineringslagen
Diskrimineringslagens (2008:567) ändamål anges i 1 kap. 1 § vara att motverka diskriminering samt att främja lika rättigheter och möjligheter oavsett kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning, sexuell läggning eller ålder. Dessa beteckningar brukar gemensamt kallas för diskrimineringsgrunderna.
Det finns flera olika diskrimineringsformer, alltså olika sätt genom vilka diskriminering kan förekomma, som framgår av 1 kap. 4 § diskrimineringslagen. Dessa är direkt diskriminering, indirekt diskriminering, bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier samt instruktioner att diskriminera. I 1 kap. 4 § 5 p. diskrimineringslagen definieras sexuella trakasserier som ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet.
För att något ska klassas som diskriminering ska det generellt finnas ett orsakssamband mellan en missgynnande handling och en diskrimineringsgrund. Sexuella trakasserier är dock en diskrimineringsform som skiljer sig åt från detta då det inte finns något krav på att trakasserierna ska ha ett samband med en diskrimineringsgrund. Jämförelsevis kräver till exempel diskrimineringsformen trakasserier (ej sexuella) att det finns ett orsakssamband mellan trakasserierna och en diskrimineringsgrund. Det som i stället kännetecknar sexuella trakasserier är att trakasserierna ska vara av sexuell natur och detta är även anledningen till att lagstiftaren separerade trakasserier och sexuella trakasserier från varandra.
Rekvisiten
De rekvisit som ställs upp gällande sexuella trakasserier är att det är ett uppträdande som ska innebära ett missgynnande för offret, uppträdandet ska vara oönskat, förövaren ska ha insikt om att handlingarna är kränkande och de ska vara av sexuell natur. Detta är rekvisit som framkommer i förarbeten till diskrimineringslagen.
Missgynnande
Uppträdandet ska innebära ett missgynnande i form av skada eller obehag och på så sätt kränka den enskildes värdighet. Missgynnandet är en förutsättning för att diskriminering ska anses ha förekommit. Missgynnandet kan förekomma i olika former men innebär alltså en skada eller obehag för arbetstagaren.
Det finns inget krav på att den som drabbats av ett missgynnande själv ser det som ett missgynnande, bedömningen gällande missgynnande sker objektivt och inte enligt den diskriminerades upplevelse.
Oönskat beteende
Gällande rekvisitet oönskat beteende så är det den utsatta personen som bestämmer om ett uppträdande är oönskat eller inte. Det finns ingen allmän uppfattning om vad som är önskat eller inte önskat att utgå ifrån, utan här är det offrets perspektiv man tar hänsyn till. Att ett beteende är oönskat framgår av lagtexten, lagstiftaren menar att något som är kränkande också per definition innebär att det är oönskat.
Insikt
Med insikt menas att den person som trakasserar någon annan måste veta om att beteendet är oönskat och kränkande för offret. Generellt måste alltså den utsatta personen tala om för den trakasserande personen att det han eller hon gör är kränkande. Detta ger förövaren en möjlighet att sluta med sitt beteende.
Om beteendet fortsätter trots detta så har alltså förövaren insikt om att uppträdandet är kränkande. Detta gäller även sådana beteenden som för utomstående eller isolerat framstår som harmlöst, men som upplevs kränkande av den utsatta personen.
Rekvisitet om insikt är dock inte utan undantag. Det finns omständigheter där det måste ha stått klart för den trakasserande att handlingen är oönskad även om den drabbade inte påpekat att uppträdandet är kränkande. Detta framgår av proposition 2007/08:95 s. 493, Ett starkare skydd mot diskriminering.
Arbetsdomstolen om insikt – AD 2016 nr 38
Frågan om insikt lyftes i Arbetsdomstolens dom AD 2016 nr 38. I detta fall hade en manlig arbetsgivare haft ett möte med en kvinnlig arbetstagare för att prata om dennes arbetsprestation. Under mötet hade arbetsgivaren bett kvinnan att sitta i hans knä, varpå hon gjorde det. Han lade sedan sina händer runt hennes midja, pussade på henne, sa att hon var duktig och frågade om hon hade någon pojkvän.
I detta fall sade arbetstagaren inte ifrån, då hon varken kunde eller vågade göra detta. Arbetsdomstolen konstaterade att detta var fråga om ett sådant fall där det måste ha varit uppenbart för arbetsgivaren att handlingarna var oönskade och kränkande, eftersom det var fråga om ett handlande man som arbetstagare aldrig ska behöva förvänta sig på arbetsplatsen. Kvinnan hade alltså inte sagt ifrån och själv skapat insikt, men domstolen tillämpade undantaget gällande de fall där insikt borde ha funnits ändå.
Uppträdande av sexuell natur
Slutligen måste även sexuella trakasserier utgöra ett beteende av sexuell natur. Om de andra rekvisiten är uppfyllda men inte att det är av sexuell natur kan det i stället vara fråga om trakasserier – förutsatt att trakasserierna i så fall har ett orsakssamband med en diskrimineringsgrund.
Om något kan ses som både trakasserier och sexuella trakasserier så ska förövaren endast dömas för sexuella trakasserier – observera att detta inte innebär att sexuella trakasserier är en ”kvalificerad” form av trakasserier.
Olika former av sexuella trakasserier
Enligt förarbetena innefattar sexuella trakasserier många olika beteenden men gemensamt för dem är att det gäller handlingar som påverkar och kränker individens rätt till personlig integritet och självbestämmande. Sexuella trakasserier kan vara fysiska, verbala och icke-verbala uppträdanden.
Fysiskt
Fysiska uppträdanden av sexuell natur kan innebära till exempel oönskad fysisk kontakt som beröring, klappar, nyp eller strykningar mot en annans kropp, vilket framgår av förarbeten till diskrimineringslagen. Även grövre brottsliga handlingar som våldtäkt eller försök till våldtäkt kan utgöra sexuella trakasserier.
Verbalt och icke-verbalt
Verbala uppträdanden av sexuell natur kan vara oönskade förslag eller påtryckningar om sexuellt umgänge. Det kan innebära till exempel oönskade inbjudningar till social aktivitet utanför arbetsplatsen trots att det är tydligt att sådana inviter inte är välkomna. Verbalt uppträdande kan även vara uppvaktning som upplevs som stötande. Ytterligare exempel är sexuella anmärkningar eller anspelningar eller kommentarer med ett anstötligt språk.
Icke-verbala uppträdanden av sexuell natur kan innebära att visa pornografiska bilder, föremål eller texter. Det kan även inkludera beteenden som att vissla, stirra eller göra anstötliga gester.
I praxis – AD 2016 nr 56
Det kan alltså konstateras att för att ett uppträdande ska utgöra sexuella trakasserier på arbetsplatsen ska det handla om ett uppträdande av sexuell natur som kränker någons värdighet. Det måste innebära ett missgynnande i form av skada eller obehag för offret, det ska vara fråga om ett oönskat beteende och förövaren måste ha insikt om att hens handlingar är kränkande. Trakasserierna kan komma i olika former – fysiskt, verbalt och icke-verbalt. Mot denna bakgrund kan vi titta på hur Arbetsdomstolen har tillämpat dessa regler i praktiken genom att gå igenom fall från verkligheten.
AD 2016 nr 56 gällde en kvinnlig arbetstagare som enligt Diskrimineringsombudsmannen (DO) upplevt sig sexuellt trakasserad på arbetsplatsen av sin manliga kollega. Arbetstagaren uppgav att han vid flertalet tillfällen demonstrativt stirrat på hennes bröst, fällt kommentarer om henne och ställt frågor med sexuella anspelningar samt att det på arbetsplatsen förekommit en jargong som bestod av grova sexuella skämt och kommentarer, även om arbetstagaren själv inte var föremål för skämten.
DO hävdade att bolaget hade ett strikt ansvar för kränkningarna och jargongen, alternativt att mannen skulle likställas med arbetsgivaren i enlighet med 2 kap. 1 § 3 st. diskrimineringslagen. Bolagets ställföreträdare hade endast varit på arbetsplatsen i begränsad omfattning och den anklagade mannen var ansvarig för verksamheten i ställföreträdarens frånvaro.
Bolaget hävdade att dessa sexuella trakasserier inte förekommit och att det inte fanns någon sådan jargong på arbetsplatsen. Bolaget lyfte även att den polisanmälan som gjorts om sexuellt ofredande lagts ner då det inte fanns tillräckligt underlag för att bevisa brott. Vidare hävdade bolaget att de inte hade något strikt ansvar, samt att mannen i fråga inte hade en sådan ställning att kunna ses som arbetsgivare.
Arbetsgivare eller arbetstagare?
Arbetsdomstolen började med att konstatera att mannen ansågs som likställd med arbetsgivare enligt 2 kap. 1 § diskrimineringslagen med hänvisning till den ställning han haft i bolaget och de arbetsuppgifter han utfört. I och med detta var alltså bolaget ansvarig för eventuella sexuella trakasserier från mannens sida.
Vilken ställning en person har i ett bolag, om denne ska ses som arbetsgivare eller arbetstagare är en viktig fråga att utreda eftersom lagstiftningen i diskrimineringslagen främst gäller i förhållandet arbetsgivare/arbetstagare.
I det fall en arbetstagare trakasserar en likställd kollega gäller 2 kap. 3 § diskrimineringslagen, som innebär att en arbetsgivare är skyldig att utreda rapporterade trakasserier och vidta de åtgärder som krävs för att stoppa dessa. I yttersta fall kan detta leda till avskedande av den trakasserande personen. Det är den s.k. utrednings- och åtgärdsskyldigheten som åligger arbetsgivaren.
Eftersom Arbetsdomstolen kommit fram till att mannen i det här fallet blivit likställd med arbetsgivaren så kunde bolaget i fall av sexuella trakasserier hållas ansvarigt för detta.
Arbetsdomstolens bedömning
I bedömningen om det förekommit sexuella trakasserier användes även vittnesmål från andra anställda på bolaget. Dessa vittnade om arbetsgivarens beteende på arbetsplatsen, som inte enbart varit riktade mot arbetstagaren i fråga utan även andra kvinnor, de vittnade därtill även om den sexuella jargong som fanns på arbetsplatsen.
Arbetsdomstolen fann att arbetsgivaren hade sexuellt trakasserat arbetstagaren genom att yttra kommentarer med sexuella anspelningar, ställt frågor av sexuell natur, varit påtryckande om sexuell samvaro samt stirrat på kvinnans bröst återkommande gånger. Detta innebar enligt domstolen ett missgynnande för arbetstagaren eftersom hon upplevde stort obehag som ledde till att hon sjukskrev sig och senare bytte jobb.
Arbetsgivaren hade insikt om att hans handlingar var oönskade och kränkande eftersom arbetstagaren flertalet gånger sagt ifrån och även fysiskt försökte undkomma honom. Arbetsdomstolen fastställde att det handlade om ett agerande av sexuell karaktär som kränkt arbetstagarens värdighet.
Arbetsdomstolen om jargongen
Gällande den grova jargong som rått på arbetsplatsen så konstaterar Arbetsdomstolen inledningsvis att regelbundet förekommande sexuella skämt på en arbetsplats kan utgöra sexuella trakasserier beroende på de närmare omständigheterna, eftersom det är ett uppträdande av sexuell natur som kan kränka någons värdighet.
Arbetsdomstolen fann i det aktuella fallet att det förekom grova sexuella skämt på arbetsplatsen, särskilt från arbetsgivaren. Skämten förekom dessutom bara när arbetsgivaren var närvarande. Skämten förekom därtill även under samma tidsperiod som arbetsgivaren sexuellt trakasserade kvinnan. Arbetsdomstolen ansåg att skämten skulle ses i samband med trakasserierna och att det därför utgjorde ett sådant uppträdande av sexuell natur som var oönskat och kränkte arbetstagarens värdighet. Den grova jargongen utgjorde alltså också sexuella trakasserier.
Bevisbördan – ett oklart rättsläge
I fallet AD 2016 nr 56 hade DO även begärt att domstolen skulle inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen gällande ett antal frågor. En av dessa gällde frågan om lättad bevisbörda för diskriminering som framkommer av 6 kap. 3 § diskrimineringslagen. Paragrafen lyder enligt följande: ”Om den som anser sig ha blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier, är det svaranden som ska visa att diskriminering eller repressalier inte har förekommit.”
DO ville veta om denna regel ska gälla i fråga om sexuella trakasserier – om det alltså är tillräckligt att visa omständigheter som ger anledning att anta att sexuella trakasserier förekommit, eller om käranden måste bevisa att det de sexuella trakasserierna faktiskt har förekommit.
Högsta domstolen har betecknat denna regel i 6 kap. 3 § diskrimineringslagen som en presumtionsregel. Detta innebär att de omständigheter som käranden visar föreligga i bevisprövningen skapar en presumtion om att diskriminering föreligger. Bevisbördan ligger sedan hos motparten att visa att diskriminering inte har förekommit.
Det innebär att käranden måste visa omständigheter som ger anledning att anta att diskriminering har förekommit, det finns inget krav på att det ska ligga bortom rimligt tvivel att diskriminering förekommit. Käranden behöver inte bevisa att det fanns en avsikt att diskriminera. Lyckas käranden inte skapa en presumtion om att diskriminering föreligger, så behöver motparten inte heller påvisa att det inte förekommit.
Bevisbördan går alltså att beskrivas som i två led, där första ledet består av att käranden presenterar omständigheter för att skapa presumtion om att diskriminering förekommit. Det andra ledet av bevisprövningen ger svaranden möjlighet att bryta presumtionen.
I domen konstaterade Arbetsdomstolen att de inte behövde svar på dessa frågor för att kunna göra en bedömning i det aktuella fallet och begärde därför inte ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Det visar att frågan har varit föremål för diskussion och att rättsläget inte är helt tydligt idag. Det ska dock nämnas att i flera domar gällande sexuella trakasserier har domstolen uttryckt att ord står mot ord vilket ger fog att anta att denna presumtionsregel inte gäller vid fråga om sexuella trakasserier utan främst gäller frågor om orsakssamband mellan missgynnande och diskrimineringsgrund.
Arbetsdomstolen har dock i AD 2024 nr 66 uttalat att denna regel enligt sin ordalydelse gäller alla former av diskriminering och omfattar därför såväl direkt diskriminering som diskriminering genom bristande tillgänglighet. Enligt detta resonemang bör då bevislättnaden även gälla i frågor om sexuella trakasserier.
Arbetsgivarens skyldighet att vidta aktiva åtgärder
Diskrimineringslagen syftar till att motverka diskriminering, det finns därför inte bara lagstiftning som ämnar att skapa konsekvenser för den som överträder lagstiftningen utan det finns även regler i preventivt syfte. Regelverket om aktiva åtgärder i diskrimineringslagens tredje kapitel är ett sådant. En arbetsgivare ska, enligt 3 kap. 4 § diskrimineringslagen, inom ramen för sin verksamhet bedriva ett arbete med aktiva åtgärder på det sätt som anges i 3 kap. 2 och 3 §§ diskrimineringslagen.
3 kap. 2 § förklarar i sin tur att arbetet med aktiva åtgärder innebär att bedriva ett förebyggande och främjande arbete genom att:
- Undersöka om det finns risker för diskriminering eller repressalier eller om det finns andra hinder för enskildas rättigheter och möjligheter i verksamheten,
- Analysera orsaker till upptäckta risker och hinder,
- Vidta de förebyggande och främjande åtgärder som skäligen kan krävas, och
- Följa upp och utvärdera arbetet enligt 1-3.
Hur det konkreta arbetet ska gå till är upp till arbetsgivaren
3 kap. 3 § diskrimineringslagen säger att arbetet med aktiva åtgärder ska genomföras löpande och att åtgärder ska planeras och genomföras så snart som möjligt. Hur det konkreta arbetet med aktiva åtgärder ska gå till i praktiken är inte beskrivet i detalj utan är uppbyggt kring de fyra allmänna punkterna. De utgör ett övergripande ramverk men de konkreta åtgärderna är upp till arbetsgivaren att bestämma, i samverkan med arbetstagarna och deras fackliga organisationer. Arbetet med aktiva åtgärder i diskrimineringslagen sammanfaller i stort med det upplägg som finns i AFS 2001:1 om systematiskt miljöarbete.
För sexuella trakasserier finns det även krav på att arbetsgivare ska ha riktlinjer och rutiner för verksamheten i syfta förhindra detta, enligt 3 kap. 6 § diskrimineringslagen. Riktlinjerna brukar på de flesta företag kallas för policy. Av en verksamhetspolicy ska det framgå att varken sexuella trakasserier, trakasserier som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna eller repressalier accepteras på arbetsplatsen.
I rutinerna ska det ingå att informera alla inom verksamheten hur trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier ska hanteras, exempelvis vem man ska vända sig till.
Sammanfattning
Sexuella trakasserier utgör en allvarlig form av diskriminering som direkt påverkar individens rätt till värdighet och integritet. Sexuella trakasserier skadar inte bara den drabbade individen utan påverkar även arbetsplatsen kultur och stämning negativt. Diskrimineringslagen klargör att sådant beteende är oacceptabelt och innebär en skyldighet för arbetsgivare att aktivt motverka sexuella trakasserier genom förebyggande åtgärder.
Lagstiftning och analys av rättspraxis, som i fallet AD 2016 nr 56, visar också att om den som kan likställas med arbetsgivaren begår sexuella trakasserier så hålls bolaget ansvarigt för kränkningarna.
Detta understryker vikten av arbetsgivares proaktiva ansvar att skapa en arbetsmiljö fri från trakasserier. Det räcker inte att reaktivt hantera trakasserier när de sker – ett långsiktigt och systematiskt förebyggande arbete är avgörande för att säkerställa en trygg och inkluderande arbetsplats.
